Las contrataciones públicas por excepción.

Las compras por Excepción son compras o contrataciones públicas que en principio deberían realizarse mediante alguno de los procedimientos ordinarios (Licitaciones, Compras Menores, Comparación de Precios, Compras Directas).

Sin embargo, debido a la existencia de alguna circunstancia excepcional la ley les permite liberarse de ello, para simplificar o agilizar su ejecución. Lo que se busca con esta dispensa es salvaguardar los derechos fundamentales de los ciudadanos que pudieran verse amenazados si no se agilizan las compras de los bienes y servicios que se necesitan para garantizarlos; o evitar invertir tiempo y dinero en tareas de control preventivo que no son razonables con relación al riesgo que intentan mitigar.

Un ejemplo de estos casos es la pandemia del COVID-19. Esta circunstancia excepcional puso en riesgo la vida de las personas. Por tanto, el Estado ha hecho uso de la Excepción por Emergencia para agilizar las compras de los insumos que requiere para proteger a la población.

A continuación enunciamos todas las circunstancias que legalmente justifican el uso de una excepción:

1. Seguridad o Emergencia Nacional (desastres naturales, guerra);

2. Urgencia (evento imprevisible de alto impacto que no permite la espera de los plazos ordinarios);

3. Exclusividad (aquellas en las que solo existe un número limitado de proveedores que pueden suplir los bienes y servicios requeridos); 4. Proveedor Único (aquellas que sólo puedan ser suplidas por una determinada persona natural o jurídica);

5. Las que se realicen para la construcción, instalación o adquisición de oficinas para el servicio exterior;

6. Las destinadas a promover el desarrollo de las micro, pequeñas y medianas empresas;

7. La contratación de publicidad (siempre que se haga directa al medio);

8. Las que deban hacerse para completar una obra cuyo contrato anterior ha sido rescindido, siempre que le quede menos del 40% pendiente de ejecución; y,

9. Las Excepciones en la contratación de obras científicas, técnicas, artísticas o restauración de monumentos históricos.

No obstante, cabe señalar que a diferencia de las Exclusiones (compras no reguladas por la Ley de Compras No. 340-06), las Excepciones están dentro del régimen de contrataciones públicas por lo que deben cumplir con sus principios y con los requisitos que les sean aplicables.

En ese sentido, queremos resaltar 2 aspectos que consideramos altamente relevantes al usar cualquier excepción:

1. Motivación. Si una entidad pretende acogerse a alguna de las excepciones, deberá demostrar la existencia de las razones de hecho y de derecho que la justifican.

Esto se hace mediante un informe que recomiende el uso de la excepción, que deberá ser aprobado por el Comité de Compras de la entidad. Dicha justificación es lo que permitirá a quien las examine determinar si ciertamente procedía acogerse a la excepción o si se usó como excusa para eludir los procedimientos ordinarios. No obstante, es evidente que dicha justificación debe relacionarse con la excepción que se utilice.

Por ejemplo, si se propone contratar por Excepción a una persona física o jurídica para que realice una obra científica, técnica o artística, no basta con mencionar que esa persona es la idónea, sino que deben indicarse las razones concretas en las que se fundamenta esa afirmación. Por tanto, es recomendable que el informe presente suficiente información sobre el perfil de la persona o empresa, su formación, experiencia, sus obras científicas, literarias o artísticas, sus publicaciones en revistas científicas, sus acreditaciones, reconocimientos, condecoraciones, títulos o premios recibidos, así como artículos o referencias de peso en los que se reconozcan las aptitudes que posee, y en las que se basa la excepcional idoneidad. Esto así porque el motivo de la excepción se fundamenta precisamente en las cualidades excepcionales del contratista.

Por otro lado, en la contratación de publicidad no se necesitará justificar la idoneidad del medio de comunicación social a contratar, pues en este caso la justificación de la excepción no se fundamenta en las cualidades excepcionales del contratista sino en el objeto de la contratación (publicidad). Por tanto, solo habrá que justificar que lo que se requiere contratar es un servicio publicitario y que se está contratando directamente a un medio de comunicación social y no a un intermediario.

Y así, en cada caso de excepción, la entidad contratante deberá asegurarse de justificar la existencia de la circunstancia excepcional a la que se esté acogiendo. Pues esto ayudará a verificar si se hizo un ejercicio correcto de la facultad discrecional que le confiere la ley.

2. Publicidad y Transparencia. A nuestro juicio no existe otro tipo de procedimiento que deba tener más publicidad que estos. Pues estamos hablando de procesos en los que los controles ordinarios de las compras son flexibilizados. Por tanto, es extraordinariamente importante que se les de la máxima publicidad posible a fin de que la ciudadanía que está pagando por ellos pueda observarlos de cerca y advertir oportunamente cualquier irregularidad.

Al respecto, el artículo 4.10 del Reglamento de la Ley de Compras indica que “la Entidad Contratante deberá publicar los documentos que justifiquen el uso de la excepción en el portal administrado por el Órgano Rector y en el portal institucional, y garantizar los principios de transparencia y publicidad, por todos los medios posibles.” Al respecto, aunque la norma sólo exige la publicación en el periódico de las Urgencias, acogiéndonos al principio de mayor transparencia, recomendamos que el todos los casos de excepción el nivel de publicidad vaya siempre de acuerdo con el monto de la contratación. Por ejemplo, si el monto de la contratación supera el umbral de la licitación, la publicación debería incluir al menos un medio de prensa de circulación nacional, en correspondencia con una contratación ordinaria de ese monto.

En ese mismo sentido, a fin de garantizar la mayor transparencia consideramos que si el monto de la contratación supera el umbral de las Comparaciones de Precios o Licitaciones es recomendable que se celebren actos públicos para la recepción y apertura de ofertas.

Como hemos visto, el uso de las excepciones debe realizarse con suma cautela. Únicamente en aquellos casos en los que el interés público lo justifique; y prestando especial atención a los requisitos de motivación y transparencia.

Por: Carlos Barranco, LL.M. Abogado. Especialista en Compras Publicas y Transparencia Gubernamental.

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